Zgodnie ze stanowiskiem, jakie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 lipca 2015 III CZP 45/15 podwykonawca nie ma możliwości dochodzenia swoich roszczeń bezpośrednio od inwestora (zamawiającego).
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zarówno przepisy Kodeksu cywilnego jak i ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwiają dochodzenie podwykonawcy roszczeń związanych z wykonaniem robót budowalnych zarówno od wykonawcy generalnego jak i inwestora (zamawiającego).

Prawo zamówień publicznych w art. Art. 143c.1stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę
Kodeks cywilny w Art. 6471 § 5 stanowi, że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Mając na uwadze powyższe podwykonawca ma możliwość dochodzenia swoich roszczeń o zapłatę nie tylko od podmiotu, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, ale i od (w zależności od tego, z jaka ustawą mamy do czynienia): inwestora, zamawiającego.

Sąd Najwyższy na skutek skierowania pytania prawnego stanął przed dylematem, czy w razie, gdy umowa o podwykonawstwo nie obwiązuje, uprawnienia te są tożsame. Zdaniem, sadu, wyrażonym w ww. wyroku, warunkiem możliwości dochodzenia zapłaty będzie obowiązywanie umowy z wykonawcą generalnym. Odstąpienie od umowy wyklucza taką możliwość, co stawia podwykonawcę w gorszej sytuacji.

Odpowiedzialność karna w zamówieniach publicznych.

Katalog przestępstw, które mogą być popełnione w trakcie procedury uzyskania zamówienia publicznego jest szeroki. W przeważającej większości będą to przestępstwa stypizowane w kodeksie karnym. Nie należy jednak zapominać o przestępstwach zdefiniowanych i w innych ustawach.

Przestępstwa popełniane natle sytuacji związanych z uzyskaniem zamówienia publicznego występują coraz częściej. Tego typu zachowania mogą być zakwalifikowane w oparciu o szereg różnych przepisów.

Na marginesie warto zauważyć, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisów karnych.

Przestępstwa w sprawach związanych z zamówieniami publicznymi mogą popełnić:

– zmawiający

– ubiegający się o
zamówienie

– wykonawcy

Do popełnienia przestępstwa może dojść w następujących etapach:

– przygotowania zamówienia

– prowadzenie postępowania
o zamówienie

– wykonania umowy

Do katalogu przestępstw, które mogą być popełnione w związku z zamówieniami publicznymi należą w szczególności:

– art. 228 k.k. – łapownictwo
bierne, innymi słowy sprzedajność

– art. 229 k.k. – łapownictwo czynne

– art. 230 k.k. – płatna protekcja

– art. 230 a k.k. – udzielenie lub obiecanie
udzielenia korzyści majątkowej w zamian za załatwienie sprawy

– art. 231 k.k.-  przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza
albo niedopełnienie przez niego obowiązków

– art. 266 k.k. – ujawnienie informacji
stanowiącej tajemnicę

– art. 270 k.k. – fałszowanie,
podrobienie, przerobienie dokumentu

– art. 271 k.k. – poświadczenie nieprawdy,
fałszerstwo intelektualne

– art. 272 k.k. – wyłudzenie poświadczenia nieprawdy

– art. 273 k.k. posługiwanie się
dokumentem potwierdzającym nieprawdę

– art. 296 k.k. nadużycie zaufania w
obrocie gospodarczym

– art. 297 k.k. – przedkładanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podrobionego, przerobionego,
poświadczającego nieprawdę lub nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego,
pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla
uzyskania zamówienia

– art.
305 k.k. Utrudnianie przetargu publicznego

– art. 23 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późn.
zm.) – dalej u.d.i.p. – przestępstwo utrudniania dostępu do informacji
publicznej

– 23 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003.153.1503)

Warto pamiętać, że odpowiedzialność karna a ściślej rzecz
biorąc prawomocny wyrok skazujący jest jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy i
osób z nim związanych.

Kolejne wpisy będą zawierały omówienia poszczególnych czynów zabronionych.

Na skutek nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 która weszła w życie 20.02.2013, doszło do zmiany art. 2 ust 8 stanowiącego definicję robót budowlanych.

Nie doprowadzono jednak do skorelowania tej definicji z prawem budowalnym. Nasuwa
się zatem pytanie w jaki był cel nowelizacji w tym przedmiocie…

Przed nowelizacją treść Art. 2 ust 8 Pr. z. p. była następująca:

– roboty budowlane – należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

 

Po nowelizacji art. 2 ust 8 Pr. z . z. otrzymał następujące brzmienie::

– roboty budowlane – należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c  lub obiektu
budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;

Przepis
powyższy odsyła do art. Art. 2c,
zgodnie z którym  Prezes
Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wykaz robót budowlanych, z
uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych.

Przepis powyższy odsyła do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia
2012 r w sprawie wykazu robót budowlanych(Dz. U. z dnia 7 grudnia 2012 r.)

W prawie budowalnym, natomiast w art. 3 ust. 7 znajdziemy następującą definicję
robót budowalnych, zgodnie z tym przepisem należy przez to rozumieć budowę, a
także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego;

W ustawie prawo budowlane „roboty budowlane” zostały natomiast zdefiniowane
jako budowa, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce
obiektu budowlanego.

W mojej ocenie aby nie dochodziło do wątpliwości interpretacyjnych należałoby te wszystkie definicje robót budowanych ujednolicić. Problemy pojawiają się wówczas gdy
dojdzie do kolizji obu ustaw.

 

W relacjach łączących strony umowy o roboty budowlane, często pojawiają się  spory, będące konsekwencją wadliwie wykonanych prac, nieterminowej lub nieskutecznej naprawy zaistniałych nieprawidłowości bądź też całkowitego braku reakcji wykonawcy na zgłaszane przez inwestora zastrzeżenia.

Istnieje możliwość zabezpieczenia roszczeń inwestora wynikających z umowy o roboty budowlane, poprzez umieszczenie w umowie takich zapisów, które będą skutecznym mechanizmem motywującym wykonawcę do terminowego i należytego
usuwania wad stwierdzonych w okresie rękojmi i gwarancji oraz uchronią inwestora przed koniecznością zapłaty wynagrodzenia za wadliwie wykonaną usługę, zabezpieczając jednocześnie środki finansowe na ewentualne egzekwowanie należności przysługujących mu od wykonawcy.

Takim zabezpieczeniem może być kaucja gwarancyjna. Nie jest to instytucja szczegółowo unormowana w przepisach prawnych, dlatego konieczne jest jej precyzyjne i obszerne określenie w umowie. Istnieje cały szereg wypracowanych przez praktykę formuł, pozwalających na skuteczne skorzystanie z takich zapisów umownych.

Zasadniczo istnieją dwa sposoby zastrzeżenia w umowie kaucji gwarancyjnej. Możliwe jest uwzględnienie klauzuli uprawniającej inwestora do zatrzymania części ustalonego wynagrodzenia, w razie ziszczenia się określonych w umowie warunków lub zobowiązującej wykonawcę do wpłaty określonej kwoty pieniędzy na konto inwestora, tytułem zabezpieczenia jego roszczeń w przyszłości. W razie starannego wywiązania się przez wykonawcę z postanowień umowy łączącej strony kaucja jest zwracana, a wynagrodzenie regulowane w terminie.